La doctrina VERWIRKUNG es una figura de origen alemán a la que no se han mostrado indiferentes ni la jurisprudencia ni la doctrina españolas. Viene a ser la excepción al principio general de subsistencia de los derechos en el tiempo marcado por la Ley. Por ello, su interpretación debe ser restrictiva y aplicarse a cada caso con cautela.
Para que se aplique dicha doctrina a un caso concreto, han de concurrir los siguientes requisitos:
–Horizonte temporal amplio: Entre el momento en que un derecho puede ser ejercitado y el momento en que se ejercita debe transcurrir un periodo de tiempo significativo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 685/2004, de 26 de noviembre considera que este periodo de tiempo debe abarcar “más allá de lo que debe considerarse normal y usual para el ejercicio de la acción”. En el caso enjuiciado por dicha sentencia, habían transcurrido 12 años desde que se inició una ejecución hipotecaria hasta que se formuló la reclamación.
– Falta de justificación en la tardanza del ejercicio del derecho: La ausencia de ejercicio del derecho en un periodo de tiempo considerable debe ir acompañada de una omisión injustificada de este ejercicio, de manera que la falta de éste obedezca a una simple dejadez o abandono. Corresponderá demostrar a quien invoque este principio, que no existe ningún motivo diferente al del puro abandono que justifique la inactividad de quien ostenta la legitimación para ejercer el derecho en cuestión.
– Confianza legítima del deudor en el no ejercicio del derecho: Como consecuencia de las dos circunstancias anteriores, debe haberse generado en el deudor unas expectativas lógicas y serias, en orden a considerar que el eventual derecho ya no será ejercitado.
– Daño o perjuicio derivado del retraso desleal en el ejercicio del Derecho. Ha de tenerse en cuenta que el trascurso de un periodo de tiempo significativo y la confianza generada en el no ejercicio de la acción pueden llevar al deudor a una situación de indefensión; por ejemplo, puede haber transcurrido el plazo legal de conservación de documentos que pudieran servir para hacer valer un determinado derecho.
El Tribunal Supremo ha ido estableciendo estos requisitos, entre otras, en las Sentencias de la Sala 1ª de 21 de Enero de 1965, 21 de Mayo de 1982, 6 de Junio de 1992, 2 de Febrero de 1995, 13 de Julio de 1995, 4 de Julio de 1997, 20 de Noviembre de 2007 y 3 de Diciembre de 2010. Nuestro más alto tribunal, “aunque sin dar siempre a la figura la denominación germánica originaria, ha venido declarando (STS de 21 de mayo de 1982, 6 de junio de 1992, 13 de julio de 1995 y 4 de julio de 1997) que contraría a la buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que tal ejercicio en el caso concreto contemplado se torna inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el art. 7.1 del Código Civil” (SAP Barcelona 26/11/2004).
Breve referencia a la aplicación de la doctrina VERWIRKUNG en las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación
Descendiendo al marco actual, en el que las demandas relativas a la abusibidad en la Condiciones Generales de Contratación en productos bancarios siguen proliferando abundantemente en los Juzgados, uno de los argumentos que con frecuencia esgrimen las entidades financieras en su defensa es la aplicación de la doctrina del retraso en el ejercicio de los derechos.
Nos situamos en escenarios en los que (sobre todo en el sector hipotecario), debido al horizonte temporal que media entre la firma del contrato y las reclamaciones por cláusulas abusivas, se puede considerar cumplido de forma aislada uno de los requisitos para la aplicación de la citada doctrina. Pero esto implicaría una interpretación amplia de dicha doctrina, en contra del principio general de subsistencia del derecho a ejercitar las acciones en el tiempo marcado por la Ley (prescripción) y en contra de la exigencia de concurrencia de todos los requisitos marcados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En términos generales, los hoy demandantes en las acciones de nulidad de condiciones generales de contratación difícilmente han podido dar muestras de abandono del ejercicio de sus derechos que pudieran derivarse en una legítima confianza en el no ejercicio por parte de las entidades. Ello se debe a que es en tiempos recientes cuando los consumidores medios han tenido conocimiento de la posibilidad de nulidad de las cláusulas de sus contratos, debido a la repercusión mediática que ha tenido el gran volumen de procedimientos judiciales en este sector.
